È una domanda che torna spesso quando un’associazione dialoga con il proprio territorio: un Comune, una ASL, un’università o un altro ente pubblico possono entrare come soci in un ente del Terzo settore? E se possono, fino a che punto? La risposta merita di essere disaggregata, perché mette in tensione due principi che il Codice del Terzo settore tiene insieme con equilibrio, da un lato l’apertura dell’ente alla partecipazione più ampia possibile, dall’altro la salvaguardia della natura privatistica che è la cifra identitaria del Terzo settore.
Il punto di partenza è l’articolo 4, comma 2 del D.Lgs. 117/2017, che individua i soggetti che non fanno parte del Terzo settore: le amministrazioni pubbliche, le formazioni e associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche, le associazioni di datori di lavoro, nonché gli enti sottoposti a direzione, coordinamento o controllo da parte di questi ultimi. Sono i cosiddetti “soggetti esclusi”. La ragione dell’esclusione è chiara: il Terzo settore è per definizione un complesso di enti privati, e ammettere che un ente pubblico ne assuma la qualifica, o che di fatto lo governi, tradirebbe questa natura di fondo.
Attenzione però a non confondere due piani diversi. Un conto è che un ente pubblico sia un ETS, e questo è escluso in radice. Altro conto è che un ente pubblico partecipi a un ETS come associato. Su questo secondo piano il Ministero del Lavoro ha chiarito che tra gli “enti senza scopo di lucro” che possono comporre la base associativa di un’associazione del Terzo settore rientrano anche le pubbliche amministrazioni e gli altri enti pubblici. La partecipazione, dunque, è ammessa. Un ente pubblico può iscriversi come socio, e in tale veste può anche concorrere alla nomina di uno o più amministratori, in forza del principio di uguaglianza che deve caratterizzare la posizione di tutti gli associati.
Il vero paletto non riguarda quindi l’ingresso in sé, ma la misura e l’intensità di quella partecipazione. La possibilità per un ente pubblico di essere socio e di designare amministratori non può mai tradursi in una situazione di direzione, coordinamento o controllo ai sensi dell’art. 4, comma 2. Questo è il confine invalicabile. La nomina di un rappresentante nell’organo di amministrazione è considerata dallo stesso Ministero uno degli indici sintomatici di una possibile situazione di controllo, e il problema si concretizza ogni volta che quel rappresentante sia in grado, in concreto o anche solo potenzialmente, di incidere in maniera determinante sulla volontà dell’ente. In termini operativi, la soglia critica si supera quando all’ente pubblico (oppure alla somma di più soggetti esclusi presenti nella compagine) sia riservata la maggioranza dei voti nell’organo assembleare o in quello amministrativo. In quel caso non si è più davanti a una partecipazione fisiologica, ma a un controllo che fa perdere all’ente la qualifica di ETS. Il criterio, dunque, è duplice: la partecipazione pubblica deve restare minoritaria e non deve consentire un’influenza dominante sulle decisioni strategiche e gestionali dell’ente. Su come riconoscere in concreto queste situazioni, il quadro di riferimento resta quello tracciato dalla nota direttoriale del Ministero del Lavoro n. 2243 del 4 marzo 2020, che ha fornito le prime indicazioni sui concetti di direzione, coordinamento e controllo mutuandoli, con i dovuti adattamenti, dalla nozione civilistica dell’art. 2359 c.c.