L’articolo 4 del Codice del Terzo settore, dopo aver definito quali enti possono accedere alla qualifica, dedica il secondo comma a chi ne resta fuori: le pubbliche amministrazioni, le formazioni e le associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche, le associazioni di datori di lavoro. Fin qui la lettura è agevole. Il comma però non si ferma lì, e aggiunge una clausola che nella pratica riguarda molti più enti di quanto si immagini: non sono enti del Terzo settore nemmeno quelli «sottoposti a direzione e coordinamento o controllati dai suddetti enti».
È una previsione che non nasce dal nulla. Il Codice riprende regole analoghe già presenti nella disciplina delle ONLUS e in quella delle associazioni di promozione sociale, e persegue un obiettivo preciso: impedire che l’esclusione dei soggetti indicati venga aggirata per via indiretta, costituendo enti formalmente autonomi ma in realtà soggetti all’influenza dominante di chi dal Terzo settore è escluso. Il legislatore, in altre parole, non guarda soltanto alla forma giuridica dell’ente, ma a chi ne governa effettivamente le scelte.
Il problema è che il Codice non spiega che cosa si debba intendere per direzione, coordinamento e controllo. Su questo è intervenuto il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la nota direttoriale n. 2243 del 4 marzo 2020, che resta il documento interpretativo più organico sul punto. Il ragionamento parte dall’articolo 3, comma 2, del Codice, secondo cui in mancanza di una disciplina espressa si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice civile. Da qui si arriva a due riferimenti noti a chi si occupa di società: l’articolo 2359 per il controllo, e gli articoli 2497 e seguenti per la direzione e il coordinamento.
L’articolo 2359 individua tre situazioni. Il controllo interno di diritto, che deriva dalla disponibilità della maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria. Il controllo interno di fatto, che nasce da una partecipazione anche minoritaria ma sufficiente, per assenteismo o frammentazione degli altri, a far prevalere la propria volontà. E il controllo esterno di fatto, che discende da particolari vincoli contrattuali capaci di assicurare un’influenza dominante. La trasposizione agli enti del Terzo settore richiede però un adattamento, perché gli ETS non possono essere costituiti in forma societaria e non hanno un capitale da misurare. Il criterio, allora, si sposta dall’entità della partecipazione al suo effetto: conta la disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili negli organi decisionali dell’ente.
Ne discende che il controllo di diritto ricorre quando l’atto costitutivo o lo statuto riservano a un soggetto escluso la maggioranza dei voti nell’organo assembleare, in quello di indirizzo o in quello amministrativo, quale che sia il modello di governance adottato. E qui la nota ministeriale segnala un punto che spesso sfugge: la stessa situazione si verifica anche quando i soggetti esclusi sono più d’uno e nessuno di essi, singolarmente considerato, dispone della maggioranza, ma la loro somma sì. Non serve un dominus unico: basta che il perimetro complessivo dei soggetti esclusi raggiunga la maggioranza. Il controllo di fatto, invece, per definizione non emerge dallo statuto: si ricava da circostanze oggettivamente riscontrabili, e in particolare, indica il Ministero, dall’esame delle deliberazioni degli organi in grado di orientare l’attività dell’ente. Il controllo esterno, infine, può risultare da accordi di natura contrattuale fra due o più enti che pongano uno di essi in condizione di determinare gli indirizzi gestionali dell’altro.
Quanto alla direzione e coordinamento, il codice civile non ne offre una definizione, ma la si identifica con l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei a incidere sulle decisioni gestorie dell’ente, tanto strategiche quanto operative. È, in sostanza, ciò che si definisce direzione unitaria: l’elemento che qualifica un gruppo. La valutazione, avverte il Ministero, va condotta in concreto, sulla base di elementi che indichino un’effettiva influenza sulla gestione; resta ferma la presunzione dell’articolo 2497-sexies, secondo cui l’attività di direzione e coordinamento si presume esercitata, salvo prova contraria, da chi è tenuto al consolidamento dei bilanci o comunque esercita il controllo ai sensi dell’articolo 2359.
Va detto che lo stesso comma 2 prevede alcune eccezioni, di carattere tassativo: i soggetti operanti nella protezione civile, i corpi volontari dei vigili del fuoco delle Province autonome di Trento e Bolzano e della Valle d’Aosta, e le associazioni o fondazioni di diritto privato derivanti dalla trasformazione delle IPAB. Per queste ultime la nota chiarisce che la nomina degli amministratori da parte della pubblica amministrazione si configura come mera designazione (espressione della rappresentanza della cittadinanza) e non come mandato fiduciario con rappresentanza, sicché è esclusa qualsiasi forma di controllo.
C’è però un passaggio conclusivo che merita attenzione, perché è quello che evita letture eccessivamente restrittive: resta pienamente ammissibile che le pubbliche amministrazioni e gli altri soggetti esclusi partecipino a organizzazioni del Terzo settore. Ciò che non è consentito è che tale partecipazione si traduca nell’esercizio di un’influenza dominante o nella disponibilità della maggioranza dei voti nelle sedi in cui si adottano le decisioni determinanti per l’amministrazione e la gestione dell’ente. Un Comune che designa un componente del consiglio direttivo non compromette, di per sé, la qualifica di ETS; un Comune che ne designa la maggioranza, o che ne indirizza stabilmente le scelte gestionali, sì.