Tra i principi che reggono l’intera architettura del Codice del Terzo Settore, quello dell’assenza di scopo di lucro occupa una posizione fondante, poiché segna il confine stesso tra l’ente non profit e l’impresa commerciale. L’articolo 8 ne traduce il contenuto in regole precise, stabilendo anzitutto che il patrimonio dell’ente, comprensivo di ogni ricavo, rendita, provento o entrata, comunque denominata, sia integralmente vincolato allo svolgimento dell’attività statutaria, ai fini dell’esclusivo perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. Si tratta di un vincolo di destinazione totale, che non ammette deroghe e che costituisce la premessa logica del divieto di distribuzione.
Su questa premessa si innesta il divieto, sancito dal secondo comma, di distribuire, anche in forma indiretta, utili e avanzi di gestione, fondi e riserve, comunque denominati, a fondatori, associati, lavoratori e collaboratori, amministratori e altri componenti degli organi sociali. La portata del divieto è volutamente ampia, e si estende fino a coprire anche le ipotesi di recesso o di qualunque altra forma di scioglimento individuale del rapporto associativo, così da impedire che il momento dell’uscita dall’ente si trasformi nell’occasione per recuperare, sotto altra veste, ciò che durante la vita associativa non poteva essere percepito.
Il vero nucleo della disciplina, tuttavia, risiede nella nozione di distribuzione “indiretta”. Il legislatore, consapevole che il divieto di distribuzione diretta sarebbe facilmente aggirabile attraverso operazioni economiche apparentemente lecite ma sostanzialmente elusive, ha individuato al terzo comma una serie di fattispecie che si considerano in ogni caso distribuzione indiretta di utili, a prescindere dalla forma giuridica adottata e dalla volontà delle parti. Si tratta di presunzioni che operano in via automatica, sottraendo all’interprete ogni margine di valutazione una volta accertato il presupposto di fatto, e che meritano di essere esaminate singolarmente.
La prima fattispecie riguarda i compensi per le cariche sociali e colpisce la corresponsione, ad amministratori, sindaci e a chiunque rivesta una carica sociale, di compensi individuali non proporzionati all’attività concretamente svolta, alle responsabilità assunte e alle specifiche competenze richieste, ovvero comunque superiori a quelli mediamente praticati da enti operanti nei medesimi o analoghi settori e in condizioni analoghe. Il parametro è dunque duplice, interno ed esterno: da un lato la coerenza del compenso con il ruolo effettivamente ricoperto, dall’altro il confronto con il mercato di riferimento del settore non profit.
La seconda fattispecie attiene al lavoro e considera distribuzione indiretta la corresponsione, a lavoratori subordinati o autonomi, di retribuzioni o compensi superiori del quaranta per cento rispetto a quelli previsti, per le medesime qualifiche, dai contratti collettivi richiamati dall’articolo 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81. La norma fissa quindi una soglia quantitativa rigida, ma non cieca: il superamento del limite resta infatti giustificabile in presenza di comprovate esigenze attinenti alla necessità di acquisire specifiche competenze ai fini dello svolgimento delle attività di interesse generale di cui all’articolo 5, comma 1. È una valvola di sfogo che riconosce come, in determinati ambiti, l’ente possa avere bisogno di professionalità di particolare valore, il cui costo eccede i parametri contrattuali ordinari senza per questo configurare un’elusione.
La terza e la quarta fattispecie spostano l’attenzione sugli scambi di beni e servizi. Da un lato, si considera distribuzione indiretta l’acquisto di beni o servizi per corrispettivi che, in assenza di valide ragioni economiche, risultino superiori al loro valore normale: qui l’ente paga più del dovuto, e la differenza si traduce in un vantaggio occulto a favore del fornitore. Dall’altro lato, e in modo speculare, rilevano le cessioni di beni e le prestazioni di servizi rese a condizioni più favorevoli di quelle di mercato a una platea ampia e dettagliatamente individuata di soggetti, soci, associati o partecipanti, fondatori, componenti degli organi amministrativi e di controllo, chiunque a qualsiasi titolo operi per l’organizzazione o ne faccia parte, i soggetti che effettuano erogazioni liberali in suo favore, i loro parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo, nonché le società da costoro direttamente o indirettamente controllate o collegate. In questo caso l’ente vende sottocosto, e il beneficio si concentra su soggetti legati all’organizzazione esclusivamente in ragione della loro qualità. Per entrambe le ipotesi, peraltro, opera un correttivo essenziale: la presunzione non scatta quando tali cessioni o prestazioni costituiscano l’oggetto stesso dell’attività di interesse generale di cui all’articolo 5, poiché in tal caso lo scambio agevolato non è un espediente distributivo, ma la concreta realizzazione della missione dell’ente.
La quinta e ultima fattispecie disciplina infine il costo del denaro e considera distribuzione indiretta la corresponsione, a soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati, di interessi passivi, in dipendenza di prestiti di qualsiasi specie, superiori di quattro punti rispetto al tasso annuo di riferimento. La ratio è impedire che un finanziamento concesso all’ente da soggetti a esso vicini si trasformi nel canale attraverso cui distribuire utili sotto forma di interessi sproporzionati. Lo stesso comma prevede, peraltro, che tale limite possa essere aggiornato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, così da mantenere il parametro coerente con l’evoluzione delle condizioni del mercato del credito.